新京報７月３１日訊　2003年，新的婚姻登記條例取消了將婚檢作為結婚登記必要條件的規定，這曾被輿論認為是權利勃興、權力歸位之舉。但由於《母嬰保健法》的相關規定並未修改，強制婚檢的法律身份一直面臨尷尬。日前，黑龍江省將強制婚檢再次寫入地方立法，就是這種尷尬的集中體現。

　　這一事件所折射的深層次問題頗值得玩味：《母嬰保健法》中規定婚姻登記的內容是否合適？在法律規范衝突的語境中，強制婚檢的合法性究竟如何？婚姻登記行為究竟是政府對民事權利的確認，還是一項行政許可？在法律衝突的背後，我們該如何防范公共權力地方化和部門化傾向？

　　在民主化進程中，婚檢該如何變臉纔能適應形勢發展……

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　　黑龍江恢復強制婚檢引起了軒然大波。記者從廣東省民政廳獲悉，由國務院法制辦、民政部牽頭，衛生部、人口計生委、財政部聯合組成的國務院聯合調查組，就這一長久爭論的話題給出了最新的答復。

　　答復指出：婚檢對預防出生缺陷作用有限，且婚檢存在大量『走過潮的現象；婚前醫學檢查應當鼓勵，但加強婚檢工作必須堅持婚檢自願，不必要也不宜實施強制婚檢。

　　———黃麗娜、陳婉玲《國務院調查組：婚檢作用有限防生育缺陷應孕檢》，7月27日《羊城晚報》

　　法律衝突導致婚檢回潮

　　新京報：由於新的婚姻登記條例和《母嬰保健法》對於強制婚檢的規定相衝突，導致了目前的重重尷尬。《母嬰保健法》和婚姻登記條例調整的內容有什麼不同？

　　巫昌禎：婚姻關系包括婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的解除等，這些是由《婚姻法》等一系列的法律法規來調整的。《母嬰保健法》更多是一部優生法，是兒童的保護法，是調整生育關系的，它關注的是生育中母親和嬰兒健康的問題。

　　新京報：《母嬰保健法》規定了根據婚檢進行婚姻登記，是否超出其調整范圍？

　　毛壽龍：實際上已經超越了，所以如果地方制定母嬰保健條例，就不應該涉及婚姻登記問題。

　　姜明安：黑龍江識母嬰保健條例》有關結婚登記的規定依據的是《母嬰保健法》，但《母嬰保健法》有關結婚登記的規定已經被《婚姻法》所取代，而《婚姻法》沒有要求結婚登記以婚前醫學檢查為前置程序，從而黑龍江識母嬰保健條例》有關結婚登記的規定就是沒有法律根據，不僅超出調整范圍，而且也是違法的。

　　新京報：為什麼說《母嬰保健法》有關結婚登記的規定已經被《婚姻法》所取代？

　　姜明安：《母嬰保健法》實施於1995年，《婚姻法》修訂於2001年，根據新法優於舊法的規定，《婚姻法》有關結婚登記的規定即自動取代《母嬰保健法》的相關規定，這是其一；其二，《母嬰保健法》是母嬰保健方面的一般法，《婚姻法》有關結婚登記的規定相對於《母嬰保健法》是特別法，根據特別法優於一般法的規定，《婚姻法》有關結婚登記的規定亦自動取代《母嬰保健法》。

　　婚姻登記不是行政許可

　　新京報：黑龍江省人大有關負責人表示，該省人大修改黑龍江識母嬰保健條例》，完全是因為該省在貫徹落實《行政許可法》，對一些地方性法規中涉及行政許可的規定進行的一般性修改，其他條文只是按照原樣保留。

　　毛壽龍：婚姻登記只是登記一下兩個人結婚的事實。兩個人結婚，去向國家登記，(對國家來說)這並不是一個行政許可權，並不是恩賜，說國家不讓我結婚，我就不能結了。人家只是讓你確認一下，並沒有向你去申請。這和行政許可是兩碼事，不在《行政許可法》的調整范圍之內。

　　新京報：能再具體點嗎？

　　毛壽龍：行政許可是不可以(由當事人自行)取消的，而婚姻登記是可以(由當事人自行)取消的。國家總不能不允許人家離婚吧，哈哈！如果將婚姻登記納入行政許可，一旦兩個人的婚姻關系取消了，那政府是要賠款的。政府如果假定，以婚姻為目的，來保證人家的小孩是健康的，那麼婚檢結果是合格的，那就肯定要生健康的孩子了。萬一生不出來，政府也是要賠償的。如果政府賠不起，還管這事乾什麼呢？婚姻登記只是一個民事關系的確認。所以黑龍江省有關方面的解釋理由是不成立的。

　　警惕權力『合法』尋租

　　新京報：黑龍江識母嬰保健條例》通過後，該省民政部門在進行婚姻登記時卻並沒有要求婚姻登記者出具婚檢證明。怎麼看待這種情況？

　　毛壽龍：婚檢是婦幼保健院或者醫院的事情，而它們的主管部門就是衛生部門，《母嬰保健法》跟衛生部門有相當大的關系。婚姻登記是屬於民政部門的職責，在這個問題上民政部門應該說是站在公共利益的立場上———當然它這樣做也減少了自己的責任。但對於衛生部門來講，取消強制婚檢就意味著它失去了很大一部分權力和利益，所以相當於公共權力部門化了。

　　新京報：人們對權力尋租有普遍的擔心，對於『合法』的權力尋租就更擔心了。怎麼看這種擔心？

　　毛壽龍：這種擔心是有基礎的。一是我們的公共財政沒有建立起來，有部門通過自己所擁有的權力去尋租、去掙錢，結果導致誰的權力多，誰就掙錢多。這是不對的。還有一個就是要減少行政立法。立法工作不要總讓行政部門去做，地方法規也面臨同樣的問題，而不大可能是人代會來做的。人代會往往受技術、知識、資源、組織能力、調查能力等諸多因素的限制，往往就是審查、審核、過過場，所以導致法律往往只包括行政智慧，而不包括公共智慧。

　　再有就是法律制定過程中缺乏辯論。立法征求上來的社會意見沒有通過程序來得到凝聚，所以搞不定哪個意思會佔上風，相比而言偶然性很強，這樣制定出來的法律就會出很多問題。當然程序很好的法律也會出很多問題，但這樣大問題出的會少一點。像美國的法律，它也會相互『打架』，但這種法律『打架』究竟是制度性『打架』、體制性『打架』，還只是技術性『打架』，那差別還是挺大的。

　　新京報：這個事情屬於哪種『打架』？

　　毛壽龍：這個『打架』涉及到很多：《母嬰保健法》和《婚姻法》、《婚姻登記條例》本身就在『打架』，所以地方在法律『打架』過程中尋到了一個解決空間：《婚姻登記條例》中沒有規定強制婚檢，但《母嬰保健法》裡邊有這麼一條，地方把它去掉了也不好。所以我覺得應該修改《母嬰保健法》。地方如果進一步強化強制婚檢，把婚姻登記的內容寫進《母嬰保健條例》，就更不好了。如果按照有關人士的說法，婚姻登記屬於行政許可事項，那民政部門就可以不給人家進行婚姻登記，這就改變了婚姻登記的性質，從原來對民事權利的確認轉變為行政許可，這就等於改變了法律。

　　新京報：解決法律規范的衝突，有哪些現行資源可以利用？

　　姜明安：我國目前已初步建立了解決法律規范衝突的機制。這個機制主要包括以下四個環節：其一，《立法法》確立的法的效力位階和法律規范衝突時執法者選擇法律規范適用的規則，如新法優於舊法、特別法優於一般法等；其二，通過有關法律、法規建立的法規、規章備案審查制度；其三，通過《立法法》建立的法律規范衝突裁決制度；其四，通過憲法、組織法和《立法法》，建立對法規、規章的違憲、違法審查制度。

　　公共智慧戰勝地方偏見

　　新京報：以所謂公共利益、母嬰健康等理由恢復強制婚檢，不少人也表示了某種程度的擔懮。

　　姜明安：這涉及到三個問題：其一，什麼是公共利益？其二，什麼方案(強制婚檢還是自願婚檢)是維護公共利益成本最低的方案？其三，由誰來認定、怎樣認定公共利益和維護公共利益的最佳方案？對於第一個問題，我的答案是：母嬰健康，下一代人的人口素質當然是公共利益。不管以什麼借口，都是公共利益。對於第二個問題，我的答案是：強制婚檢不是保障母嬰健康，提高我國人口素質最優的、成本最低的方案；對於第三個問題，我的答案是：認定(全國性事項的)公共利益和認定維護公共利益最佳方案的主體只能是全國人民代表大會或全國人大常委會，認定的方式只能是在社會公眾廣泛參與的前提下制定或修改法律，而不是由各個地方的地方人大制定地方性法規或由部門制定規章。

　　新京報：我們注意到，在要求恢復強制婚檢的聲音背後，不少材料顯示取消強制婚檢以後，有缺陷的新生兒出生大幅上昇。怎麼看這個問題？

　　巫昌禎：我對這些材料的證明力表示懷疑。首先，這些材料大多來自婦幼保健院等相關單位，這些單位很難進行全面調查。2003年10月纔實行新的婚姻登記條例，但2004年的調查至多就是2004年一年的，怎麼這麼快就知道得這麼清楚？這些數據是通過什麼渠道得到的？我覺得這些數字不可靠、不可信，希望有關部門對這個問題的現狀進行全面調查和了解，進行科學、充分的論證，不能聽從一面之詞。

　　新京報：婚姻屬於私域，通過立法強制婚檢(無論免費與否)是否是國家公權力對個人自由的限制或者侵犯？

　　姜明安：公域和私域存在著質的區分。以公法(調整方法可以是強制性的)調整公域，以私法(調整方法只能是非強制性的)調整私域，這是現代法治的基本要求。

　　但是在現代社會，公域和私域的區分不是絕對的，往往公中有私，私中有公。像本案的情況，就是私中有公，男女戀愛、結婚是私，但保障母嬰健康，提高人口素質卻是公。對於私域(戀愛、結婚)，國家不能用強行法乾預；對於公域(保障母嬰健康，提高國家人口素質)，國家是可以用強行法乾預的。因此，這裡的問題不是可不可以強制婚檢，而是應不應該強制婚檢，強制婚檢適不適當，強制婚檢的方案是不是實現立法目的的最佳選擇。

　　毛壽龍：我們剛剛強調政府工作要『以人為本』，但現在有的地方一旦發現問題，就希望政府通過權力來管，而且往往是強制性，馬上轉向權力為本、管理為本，說明我們這種根深蒂固的習慣和傳統的存在。

　　新京報：婚檢強制與否，我們看到的都是國家力量為主導在運作。在今後涉及民生的公共決策過程中，如何實現決策模式轉型，傾聽民眾聲音？

　　姜明安：現代民主的重要特征之一，就是由議會民主向參與民主的轉變。參與民主有六大優勢：有利於公眾維護自身的合法權益，有利於防止和消除歧視、偏袒和保障社會公正，有利於保障立法和決策的科學、合理，有利於法律和決策通過後的實施、執行，有利於加強對公權力的社會監督，促進公民主體意識的增長，推動公民社會的發育和成長。

　　毛壽龍：立法關鍵還是要專業化，要通過人代會發揮作用。僅僅強調發揮民眾的作用，我認為還是不夠的。

　　民眾的意見往往很單雹較為粗俗，除非他是專家。要把粗俗的意見轉變為國家的法律，必須有個程序。沒有良好的立法程序，不可能制定良好的法律。所以關鍵是完善立法程序。而且要讓全國人大充分發揮作用，讓全國人大更具有民意，具有民主的代表性，能夠在全國人大裡邊兼容法學專家的意見。

　　強制婚檢曲線走向何方

　　新京報：從設立到取消再到局部恢復強制婚檢，這樣的變化原因何在？

　　毛壽龍：強制婚檢方面有回潮，與婚檢服務差有關系，比如很多與結婚沒有關系、但又涉及個人隱私的項目也要去檢，而且很少有涵蓋母嬰保健的項目，基本上得不到什麼服務。所以大家主要是對婚檢服務本身缺乏信心和動力。回潮的發展趨勢取決於我們對這些問題的認識能不能得到大家的認可。如果能夠得到大家的認可，形成共識，振臂一呼，公共智慧應該能夠戰勝地方偏見。

　　新京報：今後的發展趨勢是什麼？

　　姜明安：分析強制婚檢的發展趨勢，需要考慮幾個問題：建立和恢復強制婚檢制度能否有效地實現立法目的？建立和恢復強制婚檢的成本是什麼(比如人的自由、人的隱私權、人———即使是有病的人———追求快樂的權利等)？有沒有較此成本較低的方案———比如建立個人健康檔案信息、非強制性婚檢、孕檢等？

　　立法不僅有一個合法性、合憲性的問題，而且有一個科學性和合理性的問題。

　　如果強制婚檢確實是一項有利無弊或利多弊少的制度，即使現在沒有法律根據，我們也完全可以通過修改《婚姻法》和《婚姻登記條例》，為之提供法律根據。但是，現在的問題是，強制婚檢雖然不是一項完全有弊無利的制度，但卻是一項利少弊多、作用不大卻要犧牲人們很多重要價值的制度。因此，這項制度既然被廢除了，人們就完全沒有必要再去重建，現實中的問題人們完全可以通過別的思路去解決。